Het afsluiten van een sale en lease-back overeenkomst met betrekking tot een onroerend goed, dat door een belastingplichtige in eerste instantie in (vrijgestelde) erfpacht wordt gegeven aan een financiële instelling (99 jaar), om het vervolgens onmiddellijk terug in (vrijgestelde) leasing te nemen (niet-opzegbare periode van 15 jaar en met aankoopoptie), leidt er niet automatisch toe dat de oorspronkelijk afgetrokken btw moet worden herzien door de belastingplichtige.
In haar arrest van 27 maart 2019 oordeelt het Europees Hof van Justitie immers dat het een zuivere financiële transactie betreft om de liquiditeit van de belastingplichtige te verhogen, waarbij de betrokken financiële instellingen de facto niet gemachtigd waren om als eigenaar over het onroerend goed te beschikken1.
De betreffende gebouwen bleven immers eigendom van de belastingplichtige en werden door hem op ononderbroken en ‘duurzame’ wijze gebruikt voor zijn belaste werkzaamheden. Er kan geen sprake zijn van een levering van goederen aangezien de rechten die aan de financiële instellingen zijn overgedragen, met name een erfpacht belast met de rechten uit de onroerende leasing (voor de belastingplichtige), hen niet machtigen om als eigenaar over het betreffende vastgoed te beschikken.
De oorspronkelijk door de belastingplichtige correct afgetrokken btw met betrekking tot het gebouw dient aldus niet te worden herzien (teruggestort) naar aanleiding van deze sale en lease-back transactie, die niet aan de btw onderworpen is.
Het Hof lijkt met dit arrest aldus een verdere stap te hebben gezet naar een ‘economische’ benadering (‘substance over form’), niet alleen met betrekking tot het ‘leveringsbegrip’, het ‘recht op aftrek’ maar ook het begrip ‘bedrijfsmiddel’2. Dit arrest creëert dan ook opportuniteiten voor de opzet van toekomstige financieringsprojecten. Eventueel loont het de moeite om voor transacties uit het verleden te onderzoeken of verrichte herzieningen nog kunnen worden gerecupereerd. Tegelijk dient ook te worden opgepast dat bepaalde ‘belaste’ sale en lease-back verrichtingen niet ter discussie worden gesteld, met een btw- of financieringskost tot gevolg.
1. H.v.J. 27 maart 2019, nr. C-201/18, Mydibel NV
2. H.v.J. 6 februari 2003, nr. C-185/01, Auto Lease Holland
