Transaction Advisory

De impact van (fiscale) wetgeving op overnamestructuren

Peter Vermeiren Peter Vermeiren

De meeste bedrijfsovernames worden gerealiseerd door gebruik te maken van een overnamestructuur. Klassiek wordt hierbij een nieuwe vennootschap opgericht (vaak onder de werkbenaming newco of spv), die, naast het nodige eigen vermogen, een substantiële banklening aangaat. De financierende bank wenst zich uiteraard zoveel mogelijk in te dekken met waarborgen.  Aangezien newco meestal weinig andere activa heeft dan de aandelen van de overgenomen vennootschap, dient zij zich in dit scenario vaak tevreden te stellen met een aandelenpand. Menig bank tracht dit op te lossen door een zogenaamde debt push down, waarbij de lening of een deel ervan wordt toegekend aan de overgenomen vennootschap.

Hoewel de vennootschapswetgeving - mits strenge voorwaarden - de financiële steun (financial assistance) die de dochtervennootschap geeft aan de overnemende vennootschap newco mogelijk maakt, blijkt dit in de praktijk weinig te worden toegepast. Vooral de publicatieverplichting in het Belgisch Staatsblad weerhoudt veel ondernemers ervan om voor deze oplossing te kiezen.

Als alternatief voor de financial assistance werd tot op heden veelal gebruikgemaakt van een kapitaalvermindering of van een superdividend (een groot, éénmalig dividend) in hoofde van de overgenomen vennootschap. Dergelijke kapitaalvermindering of dividend wordt dan gefinancierd door de bank. Op die manier bereikt de bank haar beoogde resultaat: de overgenomen vennootschap dient de overnameschulden terug te betalen.

Ingevolge recente rechtspraak zit er nu echter een fiscaal addertje onder het gras: bij diverse hoven van beroep werd immers beslist dat interestlasten om een kapitaalvermindering en/of een dividenduitkering te financieren fiscaal niet aftrekbaar zijn. Deze rechtspraak is gebaseerd op de wettelijke vereiste dat beroepskosten tot doel moeten hebben belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden.

In de literatuur is er bijzonder veel kritiek op dit standpunt. Zo wordt vaak gesteld dat de hoven van beroep het concept ondernemingsbronnen verwarren met ondernemingsmiddelen, en dat het enkel de middelen zijn die moeten worden getoetst aan de finaliteitsvoorwaarde van artikel 49 WIB 1992, ‘om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden’.

Wellicht zullen de arresten van de hoven van beroep door de fiscus worden aangegrepen om de fiscale aftrekbaarheid van financieringskosten van overnames met herfinanciering van de eigen middelen te betwisten.

De ondernemingen in kwestie blijken evenwel steeds onvoldoende onderbouwde argumenten te hebben voorgelegd ter motivatie van de uitgevoerde transacties. Ons inziens dient te worden nagedacht over mogelijke oplossingen, zoals het gedetailleerd documenteren van de noodzaak van de uitgevoerde operaties, het aanvragen van een ruling of een alternatieve financiële structurering.

De uitkering van een superdividend aan de moedervennootschap, volgend op een aandelenverkoop door een particulier, kan ook risico met zich meebrengen bij de verkoper. Zo kan de fiscus trachten om dit dividend, al dan niet gedeeltelijk, te belasten bij de verkoper. Immers, de fiscus kan fiscaal misbruik vermoeden als excess cash niet voorafgaand aan de verkoop wordt uitgekeerd als een bij de verkoper belastbaar dividend, maar indien het als deel van de verkoopprijs (in principe) onderdeel wordt van een belastingvrije meerwaarde.

Merk op dat we in deze materie nog niet kunnen terugvallen op rechtspraak aangezien het hier gaat om een relatief recente aanvalspiste van de fiscus. Ook hier zal de mate van enig risico afhangen van de concrete feiten en van de aanwezige documentatie met betrekking tot de diverse transacties.